《劳动法》第19条第三项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。”2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第42条第四项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”事实上，前者提到的“第二十六条、第二十七条”和后者提到的“第四十条、第四十一条”，内涵是相同的，仅文字表达略有差别，《劳动合同法》规定得更加细化、具体。

此外，我国1992年颁布施行、2005年修正的《妇女权益保障法》也对此作为相应的规定，该法第27条第1款规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

根据新法优于旧法原则，本文仅就《劳动合同法》的规定进行探讨。

如上所述，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除与“三期”女职工的劳动合同，那么，这两条规定具体是什么内容呢？在全国人大常委会法工委组织编写、信春鹰阚珂主编的《劳动合同法释义》一书中，分别将《劳动合同法》第40条、第41条定义为“无过失性辞退”和“经济性裁员”。

1.不得以无过失性辞退解除劳动合同

所谓无过失，是指劳动者没有主观上的过失，客观上无法完成正常的工作任务，或者客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行的情形。《劳动合同法》第40条规定了三种情形，分别是：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。当这三种情形出现时，对于非“三期”女职工来说，用人单位是可以单方面解除劳动合同的，但是，用人单位不得依据本条规定解除与“三期”女职工的劳动合同。

需要强调的是，这三种解除劳动合同的情形，属于绝对情形，而非相对情形，本条并没有类似“法律、法规规定的其他情形”这样的兜底性规定，用人单位和劳动者都不得在此三种情形之外进行扩大解读。

2.不得以经济性裁员解除劳动合同

所谓经济性裁员，是指企业由于经营不善等经济性原因，需要一次性解雇多个劳动者的情形。经济性裁员是法律赋予用人单位单方面行使劳动合同解除权的主要方式之一，是企业经营自主权的体现。当用人单位遇到《劳动合同法》第41条规定的经营困难情形并符合裁员条件时，用人单位可以行使裁员权利，在法律规定范围内一次性裁减多名劳动者。但是，用人单位不得对“三期”期间的女职工进行裁减，旨在让“三期”女职工得到更好的劳动条件保护。

3.劳动合同期满，需续延劳动合同至“三期”期满

《劳动合同法》第44条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的。”第45条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”也就是说，当用人单位与“三期”女职工订立的固定期限劳动合同期满时，用人单位不得终止该劳动合同，而需续延至“三期”情形消失，即婴儿满一周岁。

4、女职工“三期”内存在严重过错的，可以解除劳动合同

需要强调的是，在实务中，有很多用人单位和劳动者，对女职工“三期”保护的认识存在着一定程度的误区，认为女职工只要是在“三期”期间，就相当于拿了“免炒金牌”，在任何情况下，用人单位都不得终止或解除劳动合同。事实上并非如此，国家实行对“三期”女职工的特殊保护，是有限保护，而非无限保护，只有出现上述情形时，用人单位才不得终止或解除劳动合同，除此之外，“三期”女职工并没有其他特权。

比如，当“三期”女职工在试用期间被证明不符合录用条件时，或者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位是可以单方面解除劳动合同的。同时，法律法规只规定了用人单位不得单方面终止或解除与“三期”女职工劳动合同的强制性义务，并没有规定“三期”女职工不能与用人单位解除劳动合同，“三期”女职工享有与其他劳动者同等的法律法规赋予的劳动合同解除权利。

来源：人力资源法律 作者：谢炳城

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